domingo, 23 de agosto de 2015

EL DIVORCIO EN EL PERU Y SU RECONOCIMIENTO ANTE LA LEGISLACION ESPAÑOLA. Un breve repaso a la Ley de Jurisdicción Voluntaria y Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil

Hasta el año pasado (2014) comentaba en un artículo de mi puño y letra; el problema al que se enfrentaba un arquitecto español casado con su pareja peruana en la ciudad de Lima por el solo hecho de haberse divorciado por mutuo acuerdo notarial en Perú (figura que por cierto, aún no se encontraba legislada en España), no al menos, a nivel notarial. Retomemos este post: http://derechoiberoperuano.blogspot.com/2014/06/reconocimiento-notarial-de-exequatur-en.html

Aquí, comentábamos que la legislación española no contemplaba el “divorcio notarial” como sí existe en el Perú desde la aplicación de la Ley 29227 a partir del año 2008, lo que originaba un problema al momento de querer registrar ese mismo divorcio ante la autoridad española y darle el carácter de “sentencia” a un acta notarial para posteriormente darle efectos de exequátur y por tanto querer inscribir ese divorcio ante la ley española. 

En ese mismo post, también se indicaba que la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria en España contemplaba una salida viable para que se puedan registrar de manera más inmediata y directa este tipo de divorcios. Y es así como a partir del 23 de julio del 2015 entró en vigor dicha ley que da reconocimiento y eficacia en España a los actos de jurisdicción voluntaria acordados también por autoridades extranjeras (como es el caso peruano): http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/555976-l-15-2015-de-2-jul-jurisdiccion-voluntaria.html.  De esta manera la legislación española, opta así con incorporar el divorcio por mutuo acuerdo (a nivel notarial), en donde  los cónyuges que quieran divorciarse podrán acordar ante Notario cuando no existan hijos menores no emancipados ni con capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos. Para ello, deberán otorgar una escritura pública ante Notario español competente que contenga el convenio regulador de su separación o divorcio, debiendo estar asistidos por un Letrado. Para ello, será Notario competente el del último domicilio común de los cónyuges o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes. La separación o el divorcio por mutuo acuerdo podrá también acordarse ante el Secretario Judicial (como usualmente lo ha sido), formulando ante el mismo el convenio regulador de la separación o el divorcio. Esto en España!. El acta suscrita notarialmente por un notario español podrá a su vez ser traída a Perú (siempre que el matrimonio se haya inscrito ante el ente regulador peruano: RENIEC, y darle ese carácter de “sentencia con efectos de exequátur” ante la autoridad peruana.
Mientras que en el Perú (si la pareja casada ya sea en Perú o en España) habiendo registrado su matrimonio ante autoridad peruana o española o viceversa; una vez roto el vínculo matrimonial, desea divorciarse optando por la VIA NOTARIAL, es importante comentar que  este procedimiento puede tardar unos 3 meses y está regulado por la Ley 29227, conocida como Ley de Divorcio rápido

Los requisitos para hacerlo son los siguientes:
1) El deseo de ambas partes de querer divorciarse.
2) Haber transcurrido 2 años como mínimo desde la celebración del matrimonio.
3) Regla General: No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad. Regla Especial: Si se tiene contar con sentencia o cata de conciliación en la que se defina el ejercicio de la patria potestad, alimentos, régimen de visitas y tenencia.
4) Regla General: No tener bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales. Regla Especial: si se tiene, contar con escritura pública inscrita de sustitución o liquidación de bienes.
Procedimiento:
Se presenta una solicitud ante notario indicando los nombres, documentos de identidad y último domicilio conyugal de la pareja indicando su decisión de separarse. Esta solicitud debe llevar la firma de abogado. A esta solicitud se acompañará la documentación establecida en el Artículo 5º de la ley. Posteriormente en un plazo de 15 días de presentada la solicitud se convoca a audiencia única en la que se le da la oportunidad a la pareja de ratificarse o no en su decisión de divorciarse. Aquí pueden suceder 2 cosas:
-         - Si hay ratificación el juez levantará acta notarial declarando la separación.
-       - Si no concurre al menos una parte y solo por causal justificada el notario convoca a nueva audiencia en el plazo de 15 días. Si esta actitud persiste en esta nueva audiencia se declara concluido el procedimiento.
Transcurridos dos meses desde el levantamiento del acta, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la disolución del vínculo matrimonial, solicitud que será resuelta en un máximo de 15 días. (Artículo 7 de la ley). Declarada la disolución del vínculo matrimonial el notario dispondrá la inscripción de la misma en el registro correspondiente. Y esa acta notarial inscrita podrá otorgársele efectos de “EXEQUATUR” ante la autoridad judicial española. 

Novedosamente en España para divorciarse por esta misma vía no hace falta esperar 2 años de matrimonio (como en Perú), sino simplemente 3 meses: Artículo 81.2 del Código Civil Español:  Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90”. Y es el Artículo 90º el que establece las bases del convenio regulador (patria potestad, régimen de visitas, atribución del uso de la vivienda familiar, liquidación del régimen conyugal asignación de pensión compensatoria si fuera el caso) que se llevará y establecerá también vía notarial con la asistencia de Letrado (abogado). La falta de acuerdo no permitirá a las partes actuar y solo les quedará optar por la vía judicial en la que interviene el Ministerio Fiscal como ente garante de los derechos del menor, ante el desacuerdo de los padres. Cabe acotar también que aunque la Ley Española, no define aún los matices del procedimiento  notarial que se espera;  éste se haga por acuerdo del Colegio de Notarios y Registradores de España. Sí se puede decir que el Artículo 83º de la Ley de Jurisdicción Voluntaria otorga los efectos de firmeza a la escritura pública que declara disuelto el vínculo matrimonial una vez inscrita y con efectos de “EXEQUATUR” una vez que esta sea válidamente llevada ante autoridad peruana para su reconocimiento como tal.  


Por último, queda pendiente ver de qué manera reaccionará la legislación española cuando se pretenda darle carácter de “EXEQUATUR” a un divorcio peruano resuelto por autoridad municipal (cuyo amparo también se encuentra legislado en la Ley 29227) y que; aunque sigue el mismo procedimiento notarial, se sustenta en la resolución de alcaldía inscrita ante los registros públicos del Perú. Figura que por cierto, no contempla la legislación española, pero que sí cabe defenderla y ampararla en la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil vigente recientemente desde este jueves 20 de Agosto del 2015 (BOE núm. 182 de ): http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/557449-l-29-2015-de-30-jul-cooperacion-juridica-internacional-en-materia-civil.html#df6 en la que a través de su Artículo 44º.4 nos dice: “Si una resolución contiene una medida que es desconocida en el ordenamiento jurídico español, se adaptará a una medida conocida que tenga efectos equivalentes y persiga una finalidad e intereses similares, si bien tal adaptación no tendrá más efectos que los dispuestos en el Derecho del Estado de origen. Cualquiera de las partes podrá impugnar la adaptación de la medida”. Igualmente el Artículo 57º nos dice que: “Los notarios y funcionarios públicos españoles, cuando sea necesario para la correcta ejecución de documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras, podrán adecuar al ordenamiento español las instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otra u otras que tengan en nuestra legislación efectos equivalentes y persigan finalidades e intereses similares. Cualquier interesado podrá impugnar la adecuación efectuada directamente ante un órgano jurisdiccional”. Desde aquí; cabe decir que una resolución de alcaldía peruana que concede el divorcio a una pareja, a efectos de querer darle  la calidad de “documento público” para posteriormente ser reconocido con efectos de EXEQUATUR, si bien; persigue la misma finalidad que el divorcio notarial en ambos países, sigue siendo una figura (que no legislada por España de esta manera) cabe reconocerla más directamente a través de la reciente Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil Internacional
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Este artículo fue redactado con el propósito de que lo entiendas. Si tienes algún comentario o duda puedes escribir a veronica.fernandez.querevalu@gmail.com o dejar tu comentario en el apartado correspondiente al propio blog. Queda prohibida su reproducción sin mencionar la fuente de origen.
VERONICA FERNANDEZ QUEREVALÚ
(Abogada en Perú y España)
Especialista en Derecho Civil, Internacional
Derecho Laboral
Especialista en Asesoria de Empresas

miércoles, 8 de julio de 2015

EXONERACION DE MULTA POR EXCESO DE PERMANENCIA EN PERU. PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD CON ESPAÑA

De acuerdo a potestad sancionadora que tiene el Estado Peruano en materia de política migratoria a través de la Superintendencia Nacional de Migraciones – (MIGRACIONES) es que se emite el Decreto Supremo Nº 013-2003-IN que establece en su Art. 2 la Sanción deMULTA por permanencia irregular en el país. En ese sentido, expresamente se indica que “Los extranjeros que no efectúen las prórrogas de su permanencia en el plazo establecido, están obligados al pago de multa cuyo monto es de: US$ 1.00 (Un Dólar Americano) o su equivalente en moneda nacional por cada día de exceso de permanencia contado a partir del vencimiento de su visa hasta la fecha de su salida efectiva del país”. Y ¿Qué significa esto? Que como extranjero, lo primero que debo fijarme es: en los días que me han puesto en mi sello de entrada al país en mi pasaporte, en cuyo caso la autoridad migratoria a discreción habrá autorizado la entrada por un determinado número de días. Días que por cierto el extranjero, ha de tomar en cuenta para efectos de no exceder esa permanencia que se le otorga desde un principio, ya que una vez cumplido el tiempo de permanencia incurrirá en la imposición de una sanción de Multa de  US$ 1.00/día hasta que logre su salida efectiva del territorio peruano.

Y como toda regla tiene excepciones; el Art. 3 del mismo Decreto Supremo 013-2003-IN establece que: “No se encuentran afectos al pago de multas por permanencia irregular en el territorio nacional:
3.1 Los extranjeros, cuyo exceso de permanencia se haya originado por caso fortuito o fuerza mayor (asistencia humanitaria, solicitantes de asilo o refugio con proceso en trámite u otros que determine la Superintendencia Nacional de Migraciones), debidamente sustentados y comprobados y solo por el tiempo que dure dicha contingencia.
3.2 Los nacionales de aquellos estados que otorguen dicho beneficio a los peruanos con exceso de permanencia en sus respectivos territorios, en estricta aplicación del “principio de reciprocidad” Artículo modificado el 15.04.2015 mediante Decreto Supremo 006-2015-IN.

En este último acapite, Del punto 3.2 del Decreto Supremo indicado; es que la Superintendencia Nacional de MIGRACIONES expidió la Resolución de Superintendencia 00000152-2015-MIGRACIONES el último 03.06.2015 por el que se estableció la Exoneración de multa por exceso de permanencia en el territorio peruano a todo ciudadano ecuatoriano, incluyendo a aquellos casos que se encuentren en trámite. Pero; porqué ECUADOR y no ESPAÑA? Es que acaso necesariamente ha de manifestarse el caso fortuito o fuerza mayor sujeto a evaluación de la autoridad migratoria para pedir la exoneración de multa? ¿Es que tengo que ser necesariamente solicitante de asilo o refugio como dice la norma? ¿Qué supuestos contemplan los casos de: “u otros que determine la Superintendencia Nacional de Migraciones?. Desde que se emitió la norma es que se deja abierta la posibilidad de que la autoridad pueda evaluar y determinar si procede o no la exoneración de multa según sea el caso.
Pero volvamos al tema ecuatoriano; en materia migratoria, puedo asegurar que nuestro vecino país: Ecuador no venía cobrando multas a los ciudadanos peruanos por exceso de permanencia desde el 20 abril del año 2010, dando cumplimiento al Estatuto Migratorio Permanente Ecuador-Perú celebrado en octubre del 2008 entre ambas partes. La acción tomada por Ecuador y  Perú marca la reciprocidad reafirmada entre ambos Estados en la II Reunión de la Comisión Binacional para temas migratorios realizada en Ecuador en abril del 2015, allí las autoridades migratorias se  comprometieron a realizar campañas de socialización e información binacional para la difusión de los derechos y beneficios que otorga el Estatuto Migratorio Permanente Ecuador-Perú. Y es en esa misma directriz que se cumple lo establecido por el supuesto 3.2 del Decreto Supremo 06-2015-IN.

En el caso de España, es necesario ver si se cumple ese principio de reciprocidad que establece la norma para la exoneración de multa por exceso de permanencia. Para ello es necesario comprender qué es lo que sucede cuando un peruano incurre en una situación irregular respecto de su residencia legal en ese país. Para entender la legislación española, no puedo dejar de mencionar la Directiva Europea 2008/115/CE (que en el ámbito de su competencia) regula el flujo migratorio a través de la propia Comunidad Europea, dejando a sus Estados miembros (como es el caso de España) dictar aquellas disposiciones  que castigan conductas relacionadas con la entrada o estancia irregular de personas de terceros países en cada Estado miembro comunitario. Siguiendo ese cauce, la Comunidad Europea  a través de su parlamento aprobó en el año 2008 la denominada “Directiva de Retorno” el primer paso hacia una política común de inmigración para inmigrantes ilegales procedentes de países no comunitarios. Con esta norma, Europa interpreta y legisla  promoviendo  el principio de retorno voluntario hacia inmigrantes en situación irregular para que puedan abandonar territorio europeo en un plazo de 7 y 30 días. 
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:348:0098:0107:ES:PDF
En el caso de España, ese plazo se extiende a 40 días ya que su normativa interna regulaba este plazo mucho antes de dictarse la directiva comunitaria. Y a través de qué disposiciones regula España la sanción de multa en su normativa sobre temas extranjería? Aquí, es necesario hacer un breve repaso no solo a la manera en cómo España regula su ordenamiento respecto a imponer una sanción de multa a un extranjero en situación irregular, sino a su vez cómo éste ordenamiento interno se ha ido viendo también afectado por su sistema jurisprudencial y porque no también decirlo: comunitario.

Mientras que España establece un régimen sancionador (administrativo) aplicable a todo extranjero en situación irregular, éste ha sido un tema controversial dados los vacíos de la propia ley española en materia de extranjería (que ha sufrido muchos cambios en los últimos años) y dada la disparidad de criterios por parte de la Administración del Estado y también por parte del órgano jurisdiccional a la hora de determinar una sanción a un extranjero en esa situación. Es así, como la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social regula en su Título III (Arts. 50º a 66º) todas aquellas  infracciones y el régimen sancionador correspondiente en materia de extranjería, distinguiéndose así su Art. 53º.1 que califica de infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia o  por carecer del permiso de residencia. Más adelante el Art. 55º sanciona las infracciones graves con multa de 501 hasta de 10,000 euros y por las leves hasta 500 euros. En ese sentido también es que el Art 57º señala que se sancionará con Expulsión del Territorio español incluso (apartado 1):
“Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".
Es de esta manera que España, sanciona entonces con multa que incluso puede llegar a la expulsión del país, de aquella estancia irregular de un extranjero y en ese caso la sanción se impone al libre arbitrio de la autoridad administrativa tomando en consideración ese principio de proporcionalidad que rige el procedimiento sancionador determinando unos rangos que le da la norma de:
Hasta 500 euros si es una infracción leve.
De 501 euros a 10,000 euros si es una infracción grave.

Si recopilamostenemos entonces por un lado la normativa peruana que impone desde el primer día en que el extranjero incurre en “permanencia irregular en territorio peruano” una multa de un dólar/día, cuyo incremento se verá si persiste en esa permanencia irregular incrementándose paulatinamente hasta que se llegue a salir del país (sanción que se impone atendiendo al principio de legalidad de la ley). También es importante añadir que el sistema jurídico peruano impone otra sanción de Salida obligatoria (añadida a la multa) si es que la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú, apertura atestado policial indicando la  situación de estancia irregular de un extranjero dando cuenta a MIGRACIONES y advirtiendo de la situación en que se incurre. Mientras que, por otro lado el ordenamiento español se rige por un sistema jurídico más desarrollado y que aplica la misma sanción de multa (cuyos rangos ya se han mencionado en el párrafo anterior) atendiendo a una situación específica pero estableciendo distinciones entre infracciones leves y graves; imponiendo la primera cuando hay una “mera estancia irregular”, a la que además se incluye la obligación legal de abandono del territorio español en el plazo de 15 días naturales (retorno voluntario), con la advertencia de sanción de expulsión en caso de incumplimiento de dicha obligación si es que no también se opta por regularizar su situación. Una infracción grave de multa se aplicará, en cambio al extranjero que en territorio español, no solo ya incurre en “estancia irregular” sino que concurren a su vez una serie de factores que hacen que la autoridad califique la multa como grave siempre que se den circunstancias como por ejemplo la reincidencia, la presencia de antecedentes penales, estar inmerso en algún ilícito, en fin; concurrencia de factores negativos que resulten apreciables y predicables al infractor. La legislación española deja sin embargo, también la libre “discrecionalidad” a la autoridad administrativa para la imposición de multa (incluyendo la expulsión) e impone al “arbitrio” judicial idéntico criterio, y solo pide atender al principio de proporcionalidad de la norma para graduar la sanción.

Visto esto y retomando el tema de si se cumple o pudiese cumplir el principio de reciprocidad con España en materia de exoneración de multas por estancia irregular de un extranjero; cabe decir que no; ya que ni existen antecedentes en ese sentido, tanto a nivel administrativo como del contencioso-administrativo y tampoco lo contempla la norma española, no al menos en materia de exoneración. Por otro lado, en el caso del Perú solo lo seguirá haciendo atendiendo a la exoneración por razones humanitarias y de salud del infractor dejando la puerta abierta para que la autoridad migratoria evalúe posteriores casos excepcionales como el caso de mujeres solteras y embarazadas por ejemplo o víctimas por violencia doméstica.
Por último y en vista de que el proyecto de acuerdo para la exoneración de visas Schengen entre la Unión Europea y peruanos tampoco existe posibilidad de que dicho acuerdo se refiera a este tipo de infracciones ya que pertenece al ordenamiento jurídico único de cada país. Solo nos queda la esperanza de que al igual que Ecuador se puedan celebrar entre España y Perú, acuerdos bilaterales que fijen unas mínimas pautas o circunstancias que se apliquen y cumplan al menos bilateralmente.
Verónica Fernández Querevalú
(Abogada en Perú y España)
Especialista en Asesoría de Empresas.
Derecho Civil
Derecho de la Seguridad Social
Derecho Internacional.
Derecho de Extranjería
Este artículo fue redactado con el propósito de que lo entiendas. Si tienes algún comentario o duda puedes escribir a veronica.fernandez.querevalu@gmail.com o dejar tu comentario en el apartado correspondiente al propio blog. 

Queda prohibida su publicación y difusión sin mencionar la fuente de origen.









miércoles, 15 de octubre de 2014

PERIODO VACACIONAL EN LA LEGISLACIÓN PERUANA (Decreto Legislativo 713)

LO QUE UN EMPRESARIO Y TRABAJADOR EXTRANJERO HAN DE SABER RESPECTO AL OTORGAMIENTO DE VACACIONES EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.

En la legislación peruana el Régimen de Descanso Vacacional se rige por el Decreto Legislativo 713 (en el régimen laboral general). Sin embargo el Artículo 25 de la Constitución Política del Perú resguarda y protege este derecho para todo trabajador (ya sea peruano o extranjero) estableciendo que:
"Los trabajadores tienen derecho a su descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio"

Efectivamente el Decreto Legislativo 713 regula el régimen de descanso vacacional, el mismo que a través de su Artículo 10 nos dice que: "El trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios"
Pero ¿Cuáles son los requisitos para poder tener derecho a esos 30 días?
1º  Jornada Laboral de al menos 4 horas al día (Jornada Ordinaria Mínima)
2º Trabajar al menos 1 año continuo de servicios prestados a la empresa.
3º  Record de asistencia.


Ahora para el trabajador es importante saber que

Dentro del año de servicios, (segundo requisito mencionado) el trabajador debe cumplir al menos con un número de días efectivos de labor o no sobrepasar límites de inasistencias injustificadas, variando el requisito según la jornada de trabajo semanal a la que está sujeto. Así se pueden presentar los siguientes supuestos:
- Ante una Jornada de 6 días a la semana (Lunes a Sábado), el trabajador tiene que haber asistido a su centro de labores al menos 260 días.
- Ante una Jornada de 5 días a la semana (Lunes a Viernes), el trabajador tiene que haber asistido a su centro de labores al menos 210 días.
- Ante una Jornada de 3 a 4 días a la semana o el centro laboral sufra paralizaciones temporales autorizadas por la autoridad administrativa del trabajo, el trabajador no debe tener mas de 10 ausencias injustificadas en 1 año.

También es importante para el trabajador saber que:
Se consideran días efectivos de trabajo:
  • La jornada mínima de 4 horas
  • La jornada cumplida en día de descanso, cualquiera que sea el número de horas laboradas.
  • Las horas de sobre-tiempo en número de 4 o más en un día.
  • Las inasistencias por enfermedad común, por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos y solamente los primeros 60 días dentro de cada año de servicios.
  • El periodo vacacional correspondiente al año anterior.
  • Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.

¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO/EMPLEADOR ANTE EL EMINENTE PERIODO DE DESCANSO VACACIONAL? Para ellos es importante saber que:

  • Es su obligación otorgar el descanso vacacional al trabajador luego de cumplidos los 3 requisitos establecidos en el Artículo 10 del Decreto Legislativo 713
  • Entregar la boleta de pago (nómina) donde conste el pago de la remuneración y la compensación vacacional en caso se reduzca de 30 a 15 días (se hablará de ello más adelante). Acordarse que la SUNAFIL, (Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral actualmente en funciones ya entra a inspeccionar y comparar el PDT PLAME, con el record de asistencia diario del trabajador)
  • Si el trabajador no disfrutó del descanso físico el empleador deberá pagarle la correspondiente indemnización vacacional.
  • Las remuneración vacacional está afectada a todas la aportaciones a cargo del empleador y del trabajador (Essalud, ONP o AFP, Renta, SCTR).
  • La indemnización vacacional no  está afecta a ninguna aportación a cargo del empleador y del trabajador.
  • Los gerentes (directorio) tienen la facultad de decidir no tomarse el descanso vacacional, por lo que la ley les concede el derecho a la indemnización vacacional.
Y cuáles son las consecuencias de no otorgar el descanso vacacional a tiempo?
La ley no establece una sanción para el Empresario/Empleador en este caso, lo que sí hace el Decreto Legislativo 713 en su Artículo 23 es reconocerle al trabajador un triple derecho (que en la realidad se traduce en un doble derecho) y esto porqué?. Nos dice el Artículo 23 que:
"En caso de que el trabajador no llegue a gozar de su periodo vacacional anual percibirá:
1º Una remuneración por trabajo realizado.
2º Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado.
3º Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta al pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo". 
Que esto no se entienda literalmente ya que el enunciado primero y segundo vienen a ser lo mismo. Me explico: En principio, si como trabajador, no gocé de mi descanso vacacional y me lo he pasado trabajando evidentemente he de recibir una remuneración por ello, por ese periodo trabajado y no gozado. Distinto es una indemnización por no haber gozado de aquel (mi derecho como trabajador), por lo que se entiende son dos conceptos de pago: la indemnización y la remuneración, así lo ha establecido la jurisprudencia peruana aclarando este articulado.


OPORTUNIDAD DEL DESCANSO VACACIONAL. Quién decide cuándo se toman?

Una de las preguntas más frecuentes que se plantea cualquier trabajador es sobre saber la oportunidad de hacer uso de su derecho vacacional ó si este periodo puede ser tomado en cualquier momento del año. Al respecto, la ley nos dice que el periodo vacacional será fijado de común acuerdo entre el empleador y el trabajador teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses del trabajador. Si no existe acuerdo, será el empleador quien decida en uso de esa facultad directriz que la ley le otorga en esa relación laboral.


Duración del periodo vacacional, fraccionamiento, reducción y acumulación.

"El trabajador debe disfrutar del descanso vacacional en forma ininterrumpida; sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, el empleador podrá autorizar el goce vacacional en períodos que no podrán ser inferiores a siete días naturales". (Artículo 17 Decreto Legislativo 713). Esto como regla general. Se han visto casos en que por motivos personales de un trabajador, se ha acordado el descuento vacacional de esos 2 días o 3 días tomados por el trabajador. Pero la norma me obliga a que como empresario/empleador pague la remuneración vacacional en el periodo en que mi trabajador se toma ese descanso y no después; por tanto, recomiendo que en estos casos se llegue a un acuerdo entre ambas partes para considerarlos como días con goce de haber o días sin goce de haber, en vista de que si no hago el descuento vacacional a partir del día en que mi trabajador sale, me someto como empleador a la sanción correspondiente que me pueda establecer la SUNAFIL. Y por otro lado, la ley también me dice que como empleador  solo puedo autorizar el goce vacacional en periodos que no podrán ser inferiores a 7 días naturales (Artículo 7 del Decreto Legislativo 713). Esto es lo que se conoce con el nombre de Fraccionamiento.
Por otro lado, existe Acumulación, figura legal en la que el trabajador necesariamente debe convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuos disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales. En conclusión, puedo acumular 53 días y no 60 días, la condición es haber gozado en periodo vacacional al menos 7 días.
Solo en el caso de trabajadores contratados en el extranjero (sean estos peruanos o no), podrán convenir por escrito la acumulación de periodos vacacionales por dos o más años. Es importante destacar aquí que un trabajador desplazado ó contratado en el extranjero (caso de un español expatriado por ejemplo) sigue sujeto al régimen laboral del país que lo contrata.
Importante también es saber que para un trabajador extranjero se puede pactar por escrito tener el descanso vacacional completo (a efectos de que pueda trasladarse a su país de origen en periodo vacacional), sin embargo el hecho de haberlo pactado con su empleador, no le otorga la ley el derecho contínuo en periodos posteriores para exigirlo por su calidad de extranjero. En este caso el trabajador deberá pactarlo anualmente (por cada periodo) con su empleador vista su condición de tal.
Por último para hablar de Reducción, la ley le permite al empleador, previo acuerdo entre ambas partes: "comprarle" al trabajador 15 días de de vacaciones con la respectiva compensación de 15 días, la cual deberá abonarse independientemente de la remuneración vacacional correspondiente (Artículo 19 del Decreto Legislativo 713). Aclarar además, que cuando nos referimos a Compensación Vacacional y Compra de Vacaciones estamos hablando de lo mismo.


Este artículo fue redactado con el propósito de que lo entiendas. Si tienes algún comentario o duda puedes escribir a veronica.fernandez.querevalu@gmail.com o dejar tu comentario en el apartado correspondiente al propio blog. 
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Verónica Fernández Querevalú
(Abogada en Perú y España)
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Derecho Civil
Derecho de la Seguridad Social
Derecho Internacional







lunes, 23 de junio de 2014

Reconocimiento Notarial de Exequatur en España

Te divorciaste en Perú por un mutuo acuerdo y solo tienes acta notarial: tu divorcio sí puede ser reconocido en España con efectos de exequatur.




Hace pocos días vino a mi despacho un distinguido arquitecto, manifestándome su intención de registrar su divorcio en España. Él, español casado en primeras nupcias con una mujer peruana y residente en Lima desde hace ya algunos años y vigente su matrimonio bajo la legislación del país de origen de ella, registra posteriormente el acto en el Consulado Español en Lima, allá por el año 2006. Después de tres años de afianzado matrimonio, la pareja decide divorciarse bajo la entonces ya vigente Ley 29227 (Ley que regula el procedimiento de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías), conocida también en la legislación peruana: como "Ley de Divorcio Rápido", que se le denomina así ya que es una ley diseñada para poder obtener el divorcio ante una Notaría ó ante un Municipio (Ayuntamiento) en un plazo aproximado de solo 3 meses.

I. EL DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO SEGÚN LEY PERUANA 29227
La característica principal de esta ley peruana no solo es su rapidez, siempre que exista acuerdo entre la pareja a divorciarse, si no que además se tenga al menos dos años de casados, no se tengan hijos ni bienes dentro del matrimonio, y aunque existieran éstos, se otorga la salvedad de acceder a esta ley cumpliendo un procedimiento previo ante el Juez y/o Conciliador y/o Notario respecto a la tenencia, custodia y régimen de visitas de los hijos así como la disolución de la sociedad de gananciales. Sin embargo, no deja de ser la opción mas completa y segura pues la otra vía es acudir al Poder Judicial para que disuelva el vínculo matrimonial, con lo que efectivamente este organismo del Estado puede tardar mas de lo establecido en la norma para efectos de dilucidar la petición planteada.

I.I. REQUISITOS:
El caso, es que el arquitecto, se había acogido a esta ley a efectos de divorciarse de su pareja peruana, por lo que acudió a un Centro de Conciliación (lo más parecido es un Centro de Arbitraje en España). Es en este Centro de Conciliación domiciliado en Lima, donde la pareja establece un acuerdo respecto a la patria postestad, tenencia, custodia de la hija que tienen ambos en común, régimen de visitas, y asignación de pensión alimenticia, el centro de conciliación levanta acta de acuerdo a Ley 26872 cumpliéndose así con el requisito establecido en el  Art. 5º del Reglamento de la Ley 29227 acompañando además escritura pública de sustitución de régimen de gananciales inscrita ya en la SUNARP. (Registros Públicos en Perú).

Estos requisitos los presenta la pareja ante el notario peruano (*), acompañando por escrito su solicitud de divorciarse. El notario verificó que se acompañen además:
1) Copia del Acta o Partida de Nacimiento de la hija.
2) Partida de Matrimonio de la pareja a divorciarse
3) Copias de los documentos de identidad de la pareja a divorciarse.
4) Declaración jurada del último domicilio conyugal firmado por ambos y toda la documentación necesaria según lo establece el Art. 6 del Reglamento de la Ley 29227.
I.II PROCEDIMIENTO:
Una vez verificados los requisitos el notario convoca a audiencia única, la misma que tendrá el objetivo de levantar acta a efectos de que se ratifique la voluntad de los cónyuges. Transcurridos 2 meses después de levantada el acta, cualquiera de los 2 cónyuges o los dos, puede pedir la disolución definitiva del vínculo matrimonial, por lo que el notario peruano recién podrá elevar el documento a escritura pública para posteriormente inscribirlo en el registro correspondiente. Una vez producida la inscripción se puede decir que esta pareja español-peruana se encuentra legalmente DIVORCIADA de acuerdo a la legislación peruana. Suceso que para este ejemplo, por cierto ocurrió en el año 2009. Pero el asunto no queda allí, resulta que el arquitecto que en su momento (año 2006) cuando se casó; inscribió su matrimonio en el consulado español y ya divorciado en el año 2009 bajo las leyes peruanas pretende, desde entonces que se reconozca su divorcio en su país de origen (España), pero veamos mas adelante si lo consigue.

II. EL DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO SEGÚN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
España, cuya legislación no posee aún la figura del divorcio rápido, medida que sí ha sido anunciada por una futura Ley de Jurisdicción Voluntaria a través de la cual el ministro de Justicia español: Alberto Ruiz Gallardón pretende "desatascar" según dice él los juzgados atribuyéndoles tanto a notarios como a registradores el conocimiento de materias como el divorcio por mutuo acuerdo. Ahora, siguiendo con la historia del arquitecto divorciado ya de su ex-pareja peruana quien pretende inscribir su divorcio peruano ante la legislación española surge la duda de "¿cómo hacerlo?" en vista de que no existe sentencia de divorcio como normalmente procedería ante un caso común de exequatur. Lo que él tiene es un Acta Notarial en vista de que su divorcio fue por un mutuo acuerdo, pero cabe preguntarse si esta acta notarial de ruptura de vínculo matrimonial constituye un elemento común para ser calificado en el Estado requerido (España) válido para su reconocimiento . ¿Es que acaso no merece esa acta expedida por un notario peruano e inscrita en el Registro Civil de Lima, el mismo reconocimiento que una sentencia de divorcio con calidad de exequatur?. ¿Es que acaso por el hecho de no tener España esta figura jurídica en su legislación no es posible reconocer este divorcio?. 


III. ACTA NOTARIAL PERUANA CON EFECTOS DE EXQUATUR EN ESPAÑA.
Lo cierto es que hoy por hoy, los divorcios en España, pasan: si o si por resolución judicial, (Art. 81 y 88 C.C. Español)  por lo que a simple vista cualquier estudiado en derecho al día de hoy me diría que esto no es viable ya que no hay una sentencia que reconocer. Sin embargo, de ahí la aplicabilidad del Derecho Internacional y la importancia de la jurisprudencia, es que el Tribunal Supremo Español ha puesto de manifiesto que es "totalmente posible el exequatur de resoluciones no judiciales que son ejecutivas en su país de origen". Y como pasa con muchas legislaciones al no haber uniformidad de criterio en la doctrina y jurisprudencia los detractores a ésta han encontrado en este tipo de figura, la falta de firmeza en un acto de jurisdicción voluntaria que sí tiene lógicamente una sentencia en cualquier caso.
A título personal y acudiendo a la normativa del derecho internacional, cabe primero verificar si existen acuerdos entre países respecto a convenios de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras firmadas por ambas partes. Retomando nuevamente el caso del arquitecto, si es que entre Perú y España no existe este tipo de convenio (Art. 951 y ss. LECiv Española), dependerá de la argucia y habilidad del abogado solicitante para demostrarle al juez español, que aunque la figura jurídica no existe en su legislación, tampoco atenta tal petición contra las normas de derecho internacional como de derecho interno. Sin embargo, en derecho internacional privado, existen ciertas incidencias que pueden afectar el proceso como por ejemplo un eventual fraude de ley o cuestiones que tienden a afectar el orden público. El derecho es un instrumento en donde no todo es siempre blanco ni negro y de allí la importancia de las pruebas y argumentos de las que se sostiene un abogado para sustentar su petición. Para el caso del arquitecto el sustento de su Acta Notarial hace que la propia ley peruana le otorgue esos 2 meses para que la pareja ratifique definitivamente su voluntad de querer divorciarse (Art. 13 Reglamento de la Ley 29227), en los que además han habido 2 momentos previos al procedimiento para que pudiese cambiar de opinión (divorcio irrevocable para la ley peruana) que una vez inscrito tiene el carácter firme e ineludible para el derecho peruano. Adicionalmente, la autoridad peruana (notario ó, juez)  no solo se limita a dar fe del procedimiento. Acordémonos que en el caso del arquitecto existe un acuerdo por ambas partes suscrito ante una autoridad (Centro de Conciliación) autorizada por el Ministerio de Justicia Peruano que otorga en este caso particular, cierta pluralidad de operadores en el procedimiento lo que hace que no sea solo el notario el que interviene en el mismo, sino también interviene la autoridad administrativa registral. Finalmente, para el caso del arquitecto, la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó hace poco el Auto 13-9-2013 por el que estimando la apelación interpuesta, revoca el auto de inadmisión del Juzgado de Primera Instancia y le otorga finalmente a su acta notarial la calidad equiparable de exequatur que solicitábamos, dando por concluido el procedimiento y notificando al Registro Civil para su correspondiente inscripción registral. De esta manera concluimos que a estas alturas él y su ex mujer peruana ya se encuentran legalmente divorciados de acuerdo a la legislación española, por lo que como repito: en derecho no todo es blanco o negro y los operadores de la administración de justicia debemos de esta manera buscar soluciones a problemas concretos, respetando siempre las normas de derecho internacional que aunque muy diversas según la legislación de cada país se ajusten a no violentar normas de derecho interno, derecho internacional y evitar el fraude. 






Notas:
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(*) También existe la opción de acudir ante el alcalde distrital o provincial (Art. 3 Ley 29227)


Verónica Fernández Querevalú
(Abogada en Perú y España)
Especialista en Asesoría de Empresas.
Derecho Civil
Derecho de la Seguridad Social
Derecho Internacional