LO QUE UN EMPRESARIO Y TRABAJADOR EXTRANJERO HAN DE SABER RESPECTO AL OTORGAMIENTO DE VACACIONES EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.
En la legislación peruana el Régimen de Descanso Vacacional se rige por el Decreto Legislativo 713 (en el régimen laboral general). Sin embargo el Artículo 25 de la Constitución Política del Perú resguarda y protege este derecho para todo trabajador (ya sea peruano o extranjero) estableciendo que:
"Los trabajadores tienen derecho a su descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio"
Efectivamente el Decreto Legislativo 713 regula el régimen de descanso vacacional, el mismo que a través de su Artículo 10 nos dice que: "El trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios".
Pero ¿Cuáles son los requisitos para poder tener derecho a esos 30 días?
1º Jornada Laboral de al menos 4 horas al día (Jornada Ordinaria Mínima)
2º Trabajar al menos 1 año continuo de servicios prestados a la empresa.
3º Record de asistencia.
Ahora para el trabajador es importante saber que:
Dentro del año de servicios, (segundo requisito mencionado) el trabajador debe cumplir al menos con un número de días efectivos de labor o no sobrepasar límites de inasistencias injustificadas, variando el requisito según la jornada de trabajo semanal a la que está sujeto. Así se pueden presentar los siguientes supuestos:
- Ante una Jornada de 6 días a la semana (Lunes a Sábado), el trabajador tiene que haber asistido a su centro de labores al menos 260 días.
- Ante una Jornada de 5 días a la semana (Lunes a Viernes), el trabajador tiene que haber asistido a su centro de labores al menos 210 días.
- Ante una Jornada de 3 a 4 días a la semana o el centro laboral sufra paralizaciones temporales autorizadas por la autoridad administrativa del trabajo, el trabajador no debe tener mas de 10 ausencias injustificadas en 1 año.
También es importante para el trabajador saber que:
Se consideran días efectivos de trabajo:
- La jornada mínima de 4 horas
- La jornada cumplida en día de descanso, cualquiera que sea el número de horas laboradas.
- Las horas de sobre-tiempo en número de 4 o más en un día.
- Las inasistencias por enfermedad común, por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos y solamente los primeros 60 días dentro de cada año de servicios.
- El periodo vacacional correspondiente al año anterior.
- Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.
¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO/EMPLEADOR ANTE EL EMINENTE PERIODO DE DESCANSO VACACIONAL? Para ellos es importante saber que:
- Es su obligación otorgar el descanso vacacional al trabajador luego de cumplidos los 3 requisitos establecidos en el Artículo 10 del Decreto Legislativo 713.
- Entregar la boleta de pago (nómina) donde conste el pago de la remuneración y la compensación vacacional en caso se reduzca de 30 a 15 días (se hablará de ello más adelante). Acordarse que la SUNAFIL, (Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral actualmente en funciones ya entra a inspeccionar y comparar el PDT PLAME, con el record de asistencia diario del trabajador)
- Si el trabajador no disfrutó del descanso físico el empleador deberá pagarle la correspondiente indemnización vacacional.
- Las remuneración vacacional está afectada a todas la aportaciones a cargo del empleador y del trabajador (Essalud, ONP o AFP, Renta, SCTR).
- La indemnización vacacional no está afecta a ninguna aportación a cargo del empleador y del trabajador.
- Los gerentes (directorio) tienen la facultad de decidir no tomarse el descanso vacacional, por lo que la ley les concede el derecho a la indemnización vacacional.
Y cuáles son las consecuencias de no otorgar el descanso vacacional a tiempo?
La ley no establece una sanción para el Empresario/Empleador en este caso, lo que sí hace el Decreto Legislativo 713 en su Artículo 23 es reconocerle al trabajador un triple derecho (que en la realidad se traduce en un doble derecho) y esto porqué?. Nos dice el Artículo 23 que:
"En caso de que el trabajador no llegue a gozar de su periodo vacacional anual percibirá:
1º Una remuneración por trabajo realizado.
2º Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado.
3º Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta al pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo".
Que esto no se entienda literalmente ya que el enunciado primero y segundo vienen a ser lo mismo. Me explico: En principio, si como trabajador, no gocé de mi descanso vacacional y me lo he pasado trabajando evidentemente he de recibir una remuneración por ello, por ese periodo trabajado y no gozado. Distinto es una indemnización por no haber gozado de aquel (mi derecho como trabajador), por lo que se entiende son dos conceptos de pago: la indemnización y la remuneración, así lo ha establecido la jurisprudencia peruana aclarando este articulado.
OPORTUNIDAD DEL DESCANSO VACACIONAL. Quién decide cuándo se toman?
Una de las preguntas más frecuentes que se plantea cualquier trabajador es sobre saber la oportunidad de hacer uso de su derecho vacacional ó si este periodo puede ser tomado en cualquier momento del año. Al respecto, la ley nos dice que el periodo vacacional será fijado de común acuerdo entre el empleador y el trabajador teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses del trabajador. Si no existe acuerdo, será el empleador quien decida en uso de esa facultad directriz que la ley le otorga en esa relación laboral.
Duración del periodo vacacional, fraccionamiento, reducción y acumulación.
"El trabajador debe disfrutar del descanso vacacional en forma ininterrumpida; sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, el empleador podrá autorizar el goce vacacional en períodos que no podrán ser inferiores a siete días naturales". (Artículo 17 Decreto Legislativo 713). Esto como regla general. Se han visto casos en que por motivos personales de un trabajador, se ha acordado el descuento vacacional de esos 2 días o 3 días tomados por el trabajador. Pero la norma me obliga a que como empresario/empleador pague la remuneración vacacional en el periodo en que mi trabajador se toma ese descanso y no después; por tanto, recomiendo que en estos casos se llegue a un acuerdo entre ambas partes para considerarlos como días con goce de haber o días sin goce de haber, en vista de que si no hago el descuento vacacional a partir del día en que mi trabajador sale, me someto como empleador a la sanción correspondiente que me pueda establecer la SUNAFIL. Y por otro lado, la ley también me dice que como empleador solo puedo autorizar el goce vacacional en periodos que no podrán ser inferiores a 7 días naturales (Artículo 7 del Decreto Legislativo 713). Esto es lo que se conoce con el nombre de Fraccionamiento.
Por otro lado, existe Acumulación, figura legal en la que el trabajador necesariamente debe convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuos disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales. En conclusión, puedo acumular 53 días y no 60 días, la condición es haber gozado en periodo vacacional al menos 7 días.
Importante también es saber que para un trabajador extranjero se puede pactar por escrito tener el descanso vacacional completo (a efectos de que pueda trasladarse a su país de origen en periodo vacacional), sin embargo el hecho de haberlo pactado con su empleador, no le otorga la ley el derecho contínuo en periodos posteriores para exigirlo por su calidad de extranjero. En este caso el trabajador deberá pactarlo anualmente (por cada periodo) con su empleador vista su condición de tal.
Por último para hablar de Reducción, la ley le permite al empleador, previo acuerdo entre ambas partes: "comprarle" al trabajador 15 días de de vacaciones con la respectiva compensación de 15 días, la cual deberá abonarse independientemente de la remuneración vacacional correspondiente (Artículo 19 del Decreto Legislativo 713). Aclarar además, que cuando nos referimos a Compensación Vacacional y Compra de Vacaciones estamos hablando de lo mismo.
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Verónica Fernández Querevalú
(Abogada en Perú y España)
Especialista en Asesoría de Empresas.
Derecho Civil
Derecho de la Seguridad Social
Derecho Internacional
