PERIODO VACACIONAL EN LA LEGISLACIÓN PERUANA (Decreto Legislativo 713)

LO QUE UN EMPRESARIO Y TRABAJADOR EXTRANJERO HAN DE SABER RESPECTO AL OTORGAMIENTO DE VACACIONES EN LA LEGISLACIÓN PERUANA.

En la legislación peruana el Régimen de Descanso Vacacional se rige por el Decreto Legislativo 713 (en el régimen laboral general). Sin embargo el Artículo 25 de la Constitución Política del Perú resguarda y protege este derecho para todo trabajador (ya sea peruano o extranjero) estableciendo que:

"Los trabajadores tienen derecho a su descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio"

Efectivamente el Decreto Legislativo 713 regula el régimen de descanso vacacional, el mismo que a través de su Artículo 10 nos dice que: "El trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios". 

Pero ¿Cuáles son los requisitos para poder tener derecho a esos 30 días?

1º  Jornada Laboral de al menos 4 horas al día (Jornada Ordinaria Mínima)

2º Trabajar al menos 1 año continuo de servicios prestados a la empresa.

3º  Record de asistencia.

http://www.mintra.gob.pe/contenidos/archivos/prodlab/D.Leg.%20713%20-%2008-11-91.pdf

Ahora para el trabajador es importante saber que: 

Dentro del año de servicios, (segundo requisito mencionado) el trabajador debe cumplir al menos con un número de días efectivos de labor o no sobrepasar límites de inasistencias injustificadas, variando el requisito según la jornada de trabajo semanal a la que está sujeto. Así se pueden presentar los siguientes supuestos:
- Ante una Jornada de 6 días a la semana (Lunes a Sábado), el trabajador tiene que haber asistido a su centro de labores al menos 260 días.
- Ante una Jornada de 5 días a la semana (Lunes a Viernes), el trabajador tiene que haber asistido a su centro de labores al menos 210 días.
- Ante una Jornada de 3 a 4 días a la semana o el centro laboral sufra paralizaciones temporales autorizadas por la autoridad administrativa del trabajo, el trabajador no debe tener mas de 10 ausencias injustificadas en 1 año.

También es importante para el trabajador saber que:
Se consideran días efectivos de trabajo:

• La jornada mínima de 4 horas
• La jornada cumplida en día de descanso, cualquiera que sea el número de horas laboradas.
• Las horas de sobre-tiempo en número de 4 o más en un día.
• Las inasistencias por enfermedad común, por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos y solamente los primeros 60 días dentro de cada año de servicios.
• El periodo vacacional correspondiente al año anterior.
• Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.

¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO/EMPLEADOR ANTE EL EMINENTE PERIODO DE DESCANSO VACACIONAL? Para ellos es importante saber que:

• Es su obligación otorgar el descanso vacacional al trabajador luego de cumplidos los 3 requisitos establecidos en el Artículo 10 del Decreto Legislativo 713. 
  

• Entregar la boleta de pago (nómina) donde conste el pago de la remuneración y la compensación vacacional en caso se reduzca de 30 a 15 días (se hablará de ello más adelante). Acordarse que la SUNAFIL, (Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral actualmente en funciones ya entra a inspeccionar y comparar el PDT PLAME, con el record de asistencia diario del trabajador)

• Si el trabajador no disfrutó del descanso físico el empleador deberá pagarle la correspondiente indemnización vacacional.

• Las remuneración vacacional está afectada a todas la aportaciones a cargo del empleador y del trabajador (Essalud, ONP o AFP, Renta, SCTR).

• La indemnización vacacional no  está afecta a ninguna aportación a cargo del empleador y del trabajador.

• Los gerentes (directorio) tienen la facultad de decidir no tomarse el descanso vacacional, por lo que la ley les concede el derecho a la indemnización vacacional.

Y cuáles son las consecuencias de no otorgar el descanso vacacional a tiempo?

La ley no establece una sanción para el Empresario/Empleador en este caso, lo que sí hace el Decreto Legislativo 713 en su Artículo 23 es reconocerle al trabajador un triple derecho (que en la realidad se traduce en un doble derecho) y esto porqué?. Nos dice el Artículo 23 que:

"En caso de que el trabajador no llegue a gozar de su periodo vacacional anual percibirá:

1º Una remuneración por trabajo realizado.

2º Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado.

3º Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. Esta indemnización no está sujeta al pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo". 

Que esto no se entienda literalmente ya que el enunciado primero y segundo vienen a ser lo mismo. Me explico: En principio, si como trabajador, no gocé de mi descanso vacacional y me lo he pasado trabajando evidentemente he de recibir una remuneración por ello, por ese periodo trabajado y no gozado. Distinto es una indemnización por no haber gozado de aquel (mi derecho como trabajador), por lo que se entiende son dos conceptos de pago: la indemnización y la remuneración, así lo ha establecido la jurisprudencia peruana aclarando este articulado.

OPORTUNIDAD DEL DESCANSO VACACIONAL. Quién decide cuándo se toman?

Una de las preguntas más frecuentes que se plantea cualquier trabajador es sobre saber la oportunidad de hacer uso de su derecho vacacional ó si este periodo puede ser tomado en cualquier momento del año. Al respecto, la ley nos dice que el periodo vacacional será fijado de común acuerdo entre el empleador y el trabajador teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses del trabajador. Si no existe acuerdo, será el empleador quien decida en uso de esa facultad directriz que la ley le otorga en esa relación laboral.

Duración del periodo vacacional, fraccionamiento, reducción y acumulación.

"El trabajador debe disfrutar del descanso vacacional en forma ininterrumpida; sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, el empleador podrá autorizar el goce vacacional en períodos que no podrán ser inferiores a siete días naturales". (Artículo 17 Decreto Legislativo 713). Esto como regla general. Se han visto casos en que por motivos personales de un trabajador, se ha acordado el descuento vacacional de esos 2 días o 3 días tomados por el trabajador. Pero la norma me obliga a que como empresario/empleador pague la remuneración vacacional en el periodo en que mi trabajador se toma ese descanso y no después; por tanto, recomiendo que en estos casos se llegue a un acuerdo entre ambas partes para considerarlos como días con goce de haber o días sin goce de haber, en vista de que si no hago el descuento vacacional a partir del día en que mi trabajador sale, me someto como empleador a la sanción correspondiente que me pueda establecer la SUNAFIL. Y por otro lado, la ley también me dice que como empleador  solo puedo autorizar el goce vacacional en periodos que no podrán ser inferiores a 7 días naturales (Artículo 7 del Decreto Legislativo 713). Esto es lo que se conoce con el nombre de Fraccionamiento.

Por otro lado, existe Acumulación, figura legal en la que el trabajador necesariamente debe convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuos disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales. En conclusión, puedo acumular 53 días y no 60 días, la condición es haber gozado en periodo vacacional al menos 7 días.

Solo en el caso de trabajadores contratados en el extranjero (sean estos peruanos o no), podrán convenir por escrito la acumulación de periodos vacacionales por dos o más años. Es importante destacar aquí que un trabajador desplazado ó contratado en el extranjero (caso de un español expatriado por ejemplo) sigue sujeto al régimen laboral del país que lo contrata.
Importante también es saber que para un trabajador extranjero se puede pactar por escrito tener el descanso vacacional completo (a efectos de que pueda trasladarse a su país de origen en periodo vacacional), sin embargo el hecho de haberlo pactado con su empleador, no le otorga la ley el derecho contínuo en periodos posteriores para exigirlo por su calidad de extranjero. En este caso el trabajador deberá pactarlo anualmente (por cada periodo) con su empleador vista su condición de tal.
Por último para hablar de Reducción, la ley le permite al empleador, previo acuerdo entre ambas partes: "comprarle" al trabajador 15 días de de vacaciones con la respectiva compensación de 15 días, la cual deberá abonarse independientemente de la remuneración vacacional correspondiente (Artículo 19 del Decreto Legislativo 713). Aclarar además, que cuando nos referimos a Compensación Vacacional y Compra de Vacaciones estamos hablando de lo mismo.

Este artículo fue redactado con el propósito de que lo entiendas. Si tienes algún comentario o duda puedes escribir a veronica.fernandez.querevalu@gmail.com o dejar tu comentario en el apartado correspondiente al propio blog. 

Queda prohibida su publicación y difusión sin mencionar la fuente de origen.

Verónica Fernández Querevalú

(Abogada en Perú y España)

Especialista en Asesoría de Empresas.

Derecho Civil

Derecho de la Seguridad Social

Derecho Internacional

Reconocimiento Notarial de Exequatur en España

Te divorciaste en Perú por un mutuo acuerdo y solo tienes acta notarial: tu divorcio sí puede ser reconocido en España con efectos de exequatur.

Hace pocos días vino a mi despacho un distinguido arquitecto, manifestándome su intención de registrar su divorcio en España. Él, español casado en primeras nupcias con una mujer peruana y residente en Lima desde hace ya algunos años y vigente su matrimonio bajo la legislación del país de origen de ella, registra posteriormente el acto en el Consulado Español en Lima, allá por el año 2006. Después de tres años de afianzado matrimonio, la pareja decide divorciarse bajo la entonces ya vigente Ley 29227 (Ley que regula el procedimiento de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías), conocida también en la legislación peruana: como "Ley de Divorcio Rápido", que se le denomina así ya que es una ley diseñada para poder obtener el divorcio ante una Notaría ó ante un Municipio (Ayuntamiento) en un plazo aproximado de solo 3 meses.

I. EL DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO SEGÚN LEY PERUANA 29227: 

La característica principal de esta ley peruana no solo es su rapidez, siempre que exista acuerdo entre la pareja a divorciarse, si no que además se tenga al menos dos años de casados, no se tengan hijos ni bienes dentro del matrimonio, y aunque existieran éstos, se otorga la salvedad de acceder a esta ley cumpliendo un procedimiento previo ante el Juez y/o Conciliador y/o Notario respecto a la tenencia, custodia y régimen de visitas de los hijos así como la disolución de la sociedad de gananciales. Sin embargo, no deja de ser la opción mas completa y segura pues la otra vía es acudir al Poder Judicial para que disuelva el vínculo matrimonial, con lo que efectivamente este organismo del Estado puede tardar mas de lo establecido en la norma para efectos de dilucidar la petición planteada.

I.I. REQUISITOS:

El caso, es que el arquitecto, se había acogido a esta ley a efectos de divorciarse de su pareja peruana, por lo que acudió a un Centro de Conciliación (lo más parecido es un Centro de Arbitraje en España). Es en este Centro de Conciliación domiciliado en Lima, donde la pareja establece un acuerdo respecto a la patria postestad, tenencia, custodia de la hija que tienen ambos en común, régimen de visitas, y asignación de pensión alimenticia, el centro de conciliación levanta acta de acuerdo a Ley 26872 cumpliéndose así con el requisito establecido en el  Art. 5º del Reglamento de la Ley 29227 acompañando además escritura pública de sustitución de régimen de gananciales inscrita ya en la SUNARP. (Registros Públicos en Perú).

Estos requisitos los presenta la pareja ante el notario peruano (*), acompañando por escrito su solicitud de divorciarse. El notario verificó que se acompañen además:

1) Copia del Acta o Partida de Nacimiento de la hija.

2) Partida de Matrimonio de la pareja a divorciarse

3) Copias de los documentos de identidad de la pareja a divorciarse.

4) Declaración jurada del último domicilio conyugal firmado por ambos y toda la documentación necesaria según lo establece el Art. 6 del Reglamento de la Ley 29227.

I.II PROCEDIMIENTO:

Una vez verificados los requisitos el notario convoca a audiencia única, la misma que tendrá el objetivo de levantar acta a efectos de que se ratifique la voluntad de los cónyuges. Transcurridos 2 meses después de levantada el acta, cualquiera de los 2 cónyuges o los dos, puede pedir la disolución definitiva del vínculo matrimonial, por lo que el notario peruano recién podrá elevar el documento a escritura pública para posteriormente inscribirlo en el registro correspondiente. Una vez producida la inscripción se puede decir que esta pareja español-peruana se encuentra legalmente DIVORCIADA de acuerdo a la legislación peruana. Suceso que para este ejemplo, por cierto ocurrió en el año 2009. Pero el asunto no queda allí, resulta que el arquitecto que en su momento (año 2006) cuando se casó; inscribió su matrimonio en el consulado español y ya divorciado en el año 2009 bajo las leyes peruanas pretende, desde entonces que se reconozca su divorcio en su país de origen (España), pero veamos mas adelante si lo consigue.

II. EL DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO SEGÚN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

España, cuya legislación no posee aún la figura del divorcio rápido, medida que sí ha sido anunciada por una futura Ley de Jurisdicción Voluntaria a través de la cual el ministro de Justicia español: Alberto Ruiz Gallardón pretende "desatascar" según dice él los juzgados atribuyéndoles tanto a notarios como a registradores el conocimiento de materias como el divorcio por mutuo acuerdo. Ahora, siguiendo con la historia del arquitecto divorciado ya de su ex-pareja peruana quien pretende inscribir su divorcio peruano ante la legislación española surge la duda de "¿cómo hacerlo?" en vista de que no existe sentencia de divorcio como normalmente procedería ante un caso común de exequatur. Lo que él tiene es un Acta Notarial en vista de que su divorcio fue por un mutuo acuerdo, pero cabe preguntarse si esta acta notarial de ruptura de vínculo matrimonial constituye un elemento común para ser calificado en el Estado requerido (España) válido para su reconocimiento . ¿Es que acaso no merece esa acta expedida por un notario peruano e inscrita en el Registro Civil de Lima, el mismo reconocimiento que una sentencia de divorcio con calidad de exequatur?. ¿Es que acaso por el hecho de no tener España esta figura jurídica en su legislación no es posible reconocer este divorcio?. 

III. ACTA NOTARIAL PERUANA CON EFECTOS DE EXQUATUR EN ESPAÑA.

Lo cierto es que hoy por hoy, los divorcios en España, pasan: si o si por resolución judicial, (Art. 81 y 88 C.C. Español)  por lo que a simple vista cualquier estudiado en derecho al día de hoy me diría que esto no es viable ya que no hay una sentencia que reconocer. Sin embargo, de ahí la aplicabilidad del Derecho Internacional y la importancia de la jurisprudencia, es que el Tribunal Supremo Español ha puesto de manifiesto que es "totalmente posible el exequatur de resoluciones no judiciales que son ejecutivas en su país de origen". Y como pasa con muchas legislaciones al no haber uniformidad de criterio en la doctrina y jurisprudencia los detractores a ésta han encontrado en este tipo de figura, la falta de firmeza en un acto de jurisdicción voluntaria que sí tiene lógicamente una sentencia en cualquier caso.

A título personal y acudiendo a la normativa del derecho internacional, cabe primero verificar si existen acuerdos entre países respecto a convenios de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras firmadas por ambas partes. Retomando nuevamente el caso del arquitecto, si es que entre Perú y España no existe este tipo de convenio (Art. 951 y ss. LECiv Española), dependerá de la argucia y habilidad del abogado solicitante para demostrarle al juez español, que aunque la figura jurídica no existe en su legislación, tampoco atenta tal petición contra las normas de derecho internacional como de derecho interno. Sin embargo, en derecho internacional privado, existen ciertas incidencias que pueden afectar el proceso como por ejemplo un eventual fraude de ley o cuestiones que tienden a afectar el orden público. El derecho es un instrumento en donde no todo es siempre blanco ni negro y de allí la importancia de las pruebas y argumentos de las que se sostiene un abogado para sustentar su petición. Para el caso del arquitecto el sustento de su Acta Notarial hace que la propia ley peruana le otorgue esos 2 meses para que la pareja ratifique definitivamente su voluntad de querer divorciarse (Art. 13 Reglamento de la Ley 29227), en los que además han habido 2 momentos previos al procedimiento para que pudiese cambiar de opinión (divorcio irrevocable para la ley peruana) que una vez inscrito tiene el carácter firme e ineludible para el derecho peruano. Adicionalmente, la autoridad peruana (notario ó, juez)  no solo se limita a dar fe del procedimiento. Acordémonos que en el caso del arquitecto existe un acuerdo por ambas partes suscrito ante una autoridad (Centro de Conciliación) autorizada por el Ministerio de Justicia Peruano que otorga en este caso particular, cierta pluralidad de operadores en el procedimiento lo que hace que no sea solo el notario el que interviene en el mismo, sino también interviene la autoridad administrativa registral. Finalmente, para el caso del arquitecto, la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó hace poco el Auto 13-9-2013 por el que estimando la apelación interpuesta, revoca el auto de inadmisión del Juzgado de Primera Instancia y le otorga finalmente a su acta notarial la calidad equiparable de exequatur que solicitábamos, dando por concluido el procedimiento y notificando al Registro Civil para su correspondiente inscripción registral. De esta manera concluimos que a estas alturas él y su ex mujer peruana ya se encuentran legalmente divorciados de acuerdo a la legislación española, por lo que como repito: en derecho no todo es blanco o negro y los operadores de la administración de justicia debemos de esta manera buscar soluciones a problemas concretos, respetando siempre las normas de derecho internacional que aunque muy diversas según la legislación de cada país se ajusten a no violentar normas de derecho interno, derecho internacional y evitar el fraude. 

Notas:

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(*) También existe la opción de acudir ante el alcalde distrital o provincial (Art. 3 Ley 29227)

Verónica Fernández Querevalú

(Abogada en Perú y España)

Especialista en Asesoría de Empresas.

Derecho Civil

Derecho de la Seguridad Social

Derecho Internacional

Lo que debes saber antes de publicar fotos de un menor en una red social.

Hace unos días me contaban el caso de una compañera cuyas imágenes de su hijo menor recién nacido fueron a parar a manos de una de una pareja de "amigas" de esta última y que intentaban adoptar un niño en otro país. Esta pareja, distinguidas diseñadoras de publicidad en Valencia, pretendían demostrar en su web page a sus conocidos que el trámite de adopción seguía en curso haciendo montajes sobre las fotografías del bebé, cuando en realidad había sido todo un fracaso.  La frase “una imagen vale más que mil palabras” trata de expresar una idea mayor con apenas una imagen y en el mundo de las redes sociales, todos parecemos omitir este concepto básico.
Me animé a escribir este artículo, con la idea de orientar para que como ADULTOS pero sobretodo; como PADRES; se conozcan los pros y contras de compartir LA IMAGEN DE UN MENOR EN LA RED con tus contactos o no y si es positivo para el niño pasar una barrera más y hacer llegar su foto a más gente de lo que a veces se imagina. 

EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

Basándome en las recomendaciones que nos da la “Agencia Española de Protección de Datos” soy partidaria de que: en principio unas fotos de “tipo familiar” podrían subirse dentro de las redes sociales, eso sí, siendo “restrictivo” respecto al perfil. No haciéndolo “público”. (Al menos ese es mi consejo). Pero: ¿QUÉ ENTENDEMOS POR IMAGEN DE UNA PERSONA?

La imagen de una persona es un dato de carácter personal, ya que permite identificar a un individuo en concreto. Y hay que aclarar que las imágenes también son un dato personal, y como tal se incluye en la Ley de Protección de Datos. Lo vemos en la definición que nos da propia Agencia Española: "Cualquier información que permita identificarte o hacerte identificable"   En el caso de menores, se  tiene derecho a la protección de su imagen en aplicación de la Ley Orgánica 1/1996, del 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Al respecto, es importante resaltar el Art. 4 de esta ley: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/lo1-1996.t1.html#a4

Esta ley no nos indica que no podamos "colgar" imágenes de menores bajo ningún concepto o que se nos prohíba publicar fotos de nuestros pequeños, sobrinos, nietos etc. Sí se debe contar con el consentimiento expreso de la familia del menor. La ley es clara a este respecto, porque si esto se incumple la fiscalía podría actuar de oficio en el caso de que los derechos del menor fueran quebrantados, incluso si no se hubiera interpuesto denuncia alguna. Por lo tanto y esto es importantísimo: Tanto en los medios de comunicación como en las redes sociales el permiso de los padres es indispensable. 

Adicionalmente es importante saber si el menor cuenta con 14 años, pues aquí, “ambos progenitores”, independientemente de quien tenga la custodia, en los casos de separación o divorcio, serán los que tendrán que decidir por él. Con menos de 14 años no puede darse de alta en ninguna  red social. Claro que las garantías si no estamos pendientes de que lo hagan y mientan al registrarse son realmente; pocas. 

Pero veamos casos concretos: En facebook por ejemplo si una madre-padre comparte fotos de sus hijos en su muro con sus amigos y familiares, si alguno de éstos la comparte, ¿tiene también nuestro permiso implícito por haberla publicado?

Las publicación de fotos implican dos cosas: (a) derechos de propiedad intelectual sobre la imagen en si, y (b) derechos de imagen sobre quien sale en la foto (el hijo) pero que si es menor de edad corresponde decidir a sus padres. Si no dices nada, no estás autorizando o cediendo los derechos anteriores, que en caso de utilizar la imagen de cualquier modo se podrían ver afectados.  En cuyo caso hay que pedir  a ese familiar por ejemplo que quite la foto y Si no se consigue hay que dirigirse al titular de la red (facebook o tuenti) y solicitar su retirada, Facebook , tienen actualmente la opción de "denunciar" esa foto. Pero a veces la foto ya se ha indexado a través de buscadores y está en la red , en estos casos hay que dirigirse al buscador (google, yahooo, etc). Si no nos hacen caso (que suele ser lo habitual), nos queda la opción de dirigirnos a la Agencia de Protección de Datos. En su web, www.agpd.es se pueden descargar unos modelos de documentos para solicitar por carta la cancelación de los datos, además, a través de la atención al ciudadano se puede pedir la tutela para que soliciten la liberación de esta imagen, foto o comentarios que queramos.Y ¿qué pasa si otra persona descarga esa misma foto para utilizarla en otra web como le pasó al caso con el que abrimos este artículo?

Evidentemente ya habremos pasado la barrera de lo "permisible" Aquí sí que entra en juego las condiciones de privacidad de cada una de estas redes sociales. Hay que dejar claro que son normas que no imponemos nosotros, sino la red social que estamos utilizando, por ello LEER BIEN LAS POLÍTICAS DE PRIVACIDAD,  que en el caso de Facebook las tienen aquí: 

https://es-es.facebook.com/about/privacy

En ese caso, a quien se puede reclamar?. En principio, se debería reclamar al responsable de esa web. Si está en Facebook, Tuenti o Twitter, esas redes sociales tienen mecanismos para la retirada de esas imágenes. También Google si la imagen es accesible por el buscador. La realidad: es que se pueda borrar incluso  la propia página web, e incluso puedes darte de baja de tu red social, pero las “fotos” quedan en los servidores y son accesibles en los buscadores mediante la búsqueda de imágenes. Aunque en España tenemos una de las leyes que protegen más celosamente la privacidad de los usuarios, a través de la Ley Orgánica de Protección de Datos, cabe mencionar que Facebook no tiene el domicilio social en España, por lo que no está sujeta a ella; soy consciente de que esto resulta extraño, si pensamos que Facebook gestiona datos de ciudadanos españoles, pero es lo que marca la legislación. No obstante, si lo deseamos podemos efectuar una denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos, pero la probabilidad de que progrese es más bien escasa.

El caso se complica si alguien hace una foto a tus hijos en compañía de otros y las cuelga en redes sociales. Por ejemplo un cumpleaños y aparecen otros menores. Tenemos que tener cuidado, “no suele pasar nada… hasta que pasa”, y cualquier padre puede denunciarnos. Es decir deberemos de pedir permiso a los padres para decir que esa foto donde salen todos los compañeros la queremos colgar en redes sociales. Nos podrían denunciar y un juez obligar a quitarlas. Las redes sociales, como decía antes, tienen mecanismos para poder quitarlas. Es por ello que soy más favorable de la “mediación” y de tratar estos temas con cordialidad, pues en principio si alguien cuelga una foto de cumpleaños con varios menores compañeros de colegio, en principio no debemos pensar que lo ha hecho con “mala fe”. Pero la ley es clara en este punto.

Y que pasa si se trata de padres separados y/o divorciados y uno de ellos no consciente la publicación de imágenes de sus hijos. Cabe precisar que se requiere el consentimiento de ambos progenitores para que las fotografías de los hijos menores tengan acceso a la red, y ello es así porque esta cuestión se halla encuadrada completamente dentro de la esfera de la patria potestad, y mientras esta sea compartida (que es lo habitual), debe contarse con la aprobación y consentimiento de ambos para su publicación. Si no se obtiene el consentimiento de AMBOS debe procederse a la retirada de las fotografías de la red y en su caso, si uno de ellos desea publicarlas y el otro no, deberá plantear la cuestión ante el Juzgado en un procedimiento de discrepancia en el ejercicio de la patria potestad. Es decir, a falta de acuerdo debería obtenerse autorización judicial.

Por último, qué pasa de los peligros de colgar fotos de menores y de las responsabilidades que tienen que tener los Colegios, Asociaciones, Clubes? Los colegios, asociaciones, club deportivos…que  cada día son más conscientes en su mayoría de esta problemática deben pedir “consentimiento por escrito a ambos progenitores” (no a uno sólo), cuando publiquen fotografías en sus páginas web de festivales, excursiones, viajes, etc. Es por ello que sí podrán hacerlo pero con un documento donde los dos progenitores manifiesten su consentimiento de forma expresa, con la firma de los dos (aquí es donde pueden encontrar problemas y donde suele haber más incumplimientos). Además en ese documento debemos saber que uso van a tener esas fotos, a quien se les va a ceder,  que soportes se van a emplear, saber que dicha asociación, colegio, club… están adaptados a la Ley de Protección de Datos y poder ejercer nuestros derechos de Acceso, Rectificación, Cancelación u Oposición (Derechos A.R.C.O) y poner de manifiesto que ese consentimiento podemos revocarlo cuando queramos. Es decir que nos permitan retractarnos en cualquier momento si dudamos que los fines van a ser otros distintos a los mencionados en un principio.