De acuerdo a potestad sancionadora que tiene el Estado Peruano en materia de política migratoria a través de la Superintendencia Nacional de Migraciones – (MIGRACIONES) es que se emite el Decreto Supremo Nº 013-2003-IN que establece en su Art. 2 la Sanción de: MULTA por permanencia irregular en el país. En ese sentido, expresamente se indica que “Los extranjeros que no efectúen las prórrogas de su permanencia en el plazo establecido, están obligados al pago de multa cuyo monto es de: US$ 1.00 (Un Dólar Americano) o su equivalente en moneda nacional por cada día de exceso de permanencia contado a partir del vencimiento de su visa hasta la fecha de su salida efectiva del país”. Y ¿Qué significa esto? Que como extranjero, lo primero que debo fijarme es: en los días que me han puesto en mi sello de entrada al país en mi pasaporte, en cuyo caso la autoridad migratoria a discreción habrá autorizado la entrada por un determinado número de días. Días que por cierto el extranjero, ha de tomar en cuenta para efectos de no exceder esa permanencia que se le otorga desde un principio, ya que una vez cumplido el tiempo de permanencia incurrirá en la imposición de una sanción de Multa de US$ 1.00/día hasta que logre su salida efectiva del territorio peruano.
Y como toda regla tiene excepciones; el Art. 3 del mismo Decreto Supremo 013-2003-IN establece que: “No se encuentran afectos al pago de multas por permanencia irregular en el territorio nacional:
3.1 Los extranjeros, cuyo exceso de permanencia se haya originado por caso fortuito o fuerza mayor (asistencia humanitaria, solicitantes de asilo o refugio con proceso en trámite u otros que determine la Superintendencia Nacional de Migraciones), debidamente sustentados y comprobados y solo por el tiempo que dure dicha contingencia.
3.2 Los nacionales de aquellos estados que otorguen dicho beneficio a los peruanos con exceso de permanencia en sus respectivos territorios, en estricta aplicación del “principio de reciprocidad” Artículo modificado el 15.04.2015 mediante Decreto Supremo 006-2015-IN.
En este último acapite, Del punto 3.2 del Decreto Supremo indicado; es que la Superintendencia Nacional de MIGRACIONES expidió la Resolución de Superintendencia 00000152-2015-MIGRACIONES el último 03.06.2015 por el que se estableció la Exoneración de multa por exceso de permanencia en el territorio peruano a todo ciudadano ecuatoriano, incluyendo a aquellos casos que se encuentren en trámite. Pero; porqué ECUADOR y no ESPAÑA? Es que acaso necesariamente ha de manifestarse el caso fortuito o fuerza mayor sujeto a evaluación de la autoridad migratoria para pedir la exoneración de multa? ¿Es que tengo que ser necesariamente solicitante de asilo o refugio como dice la norma? ¿Qué supuestos contemplan los casos de: “u otros que determine la Superintendencia Nacional de Migraciones?. Desde que se emitió la norma es que se deja abierta la posibilidad de que la autoridad pueda evaluar y determinar si procede o no la exoneración de multa según sea el caso.
Pero volvamos al tema ecuatoriano; en materia migratoria, puedo asegurar que nuestro vecino país: Ecuador no venía cobrando multas a los ciudadanos peruanos por exceso de permanencia desde el 20 abril del año 2010, dando cumplimiento al Estatuto Migratorio Permanente Ecuador-Perú celebrado en octubre del 2008 entre ambas partes. La acción tomada por Ecuador y Perú marca la reciprocidad reafirmada entre ambos Estados en la II Reunión de la Comisión Binacional para temas migratorios realizada en Ecuador en abril del 2015, allí las autoridades migratorias se comprometieron a realizar campañas de socialización e información binacional para la difusión de los derechos y beneficios que otorga el Estatuto Migratorio Permanente Ecuador-Perú. Y es en esa misma directriz que se cumple lo establecido por el supuesto 3.2 del Decreto Supremo 06-2015-IN.
En el caso de España, es necesario ver si se cumple ese principio de reciprocidad que establece la norma para la exoneración de multa por exceso de permanencia. Para ello es necesario comprender qué es lo que sucede cuando un peruano incurre en una situación irregular respecto de su residencia legal en ese país. Para entender la legislación española, no puedo dejar de mencionar la Directiva Europea 2008/115/CE (que en el ámbito de su competencia) regula el flujo migratorio a través de la propia Comunidad Europea, dejando a sus Estados miembros (como es el caso de España) dictar aquellas disposiciones que castigan conductas relacionadas con la entrada o estancia irregular de personas de terceros países en cada Estado miembro comunitario. Siguiendo ese cauce, la Comunidad Europea a través de su parlamento aprobó en el año 2008 la denominada “Directiva de Retorno” el primer paso hacia una política común de inmigración para inmigrantes ilegales procedentes de países no comunitarios. Con esta norma, Europa interpreta y legisla promoviendo el principio de retorno voluntario hacia inmigrantes en situación irregular para que puedan abandonar territorio europeo en un plazo de 7 y 30 días.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:348:0098:0107:ES:PDF
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:348:0098:0107:ES:PDF
En el caso de España, ese plazo se extiende a 40 días ya que su normativa interna regulaba este plazo mucho antes de dictarse la directiva comunitaria. Y a través de qué disposiciones regula España la sanción de multa en su normativa sobre temas extranjería? Aquí, es necesario hacer un breve repaso no solo a la manera en cómo España regula su ordenamiento respecto a imponer una sanción de multa a un extranjero en situación irregular, sino a su vez cómo éste ordenamiento interno se ha ido viendo también afectado por su sistema jurisprudencial y porque no también decirlo: comunitario.
Mientras que España establece un régimen sancionador (administrativo) aplicable a todo extranjero en situación irregular, éste ha sido un tema controversial dados los vacíos de la propia ley española en materia de extranjería (que ha sufrido muchos cambios en los últimos años) y dada la disparidad de criterios por parte de la Administración del Estado y también por parte del órgano jurisdiccional a la hora de determinar una sanción a un extranjero en esa situación. Es así, como la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social regula en su Título III (Arts. 50º a 66º) todas aquellas infracciones y el régimen sancionador correspondiente en materia de extranjería, distinguiéndose así su Art. 53º.1 que califica de infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia o por carecer del permiso de residencia. Más adelante el Art. 55º sanciona las infracciones graves con multa de 501 hasta de 10,000 euros y por las leves hasta 500 euros. En ese sentido también es que el Art 57º señala que se sancionará con Expulsión del Territorio español incluso (apartado 1):
“Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción".
Es de esta manera que España, sanciona entonces con multa que incluso puede llegar a la expulsión del país, de aquella estancia irregular de un extranjero y en ese caso la sanción se impone al libre arbitrio de la autoridad administrativa tomando en consideración ese principio de proporcionalidad que rige el procedimiento sancionador determinando unos rangos que le da la norma de:
Hasta 500 euros si es una infracción leve.
De 501 euros a 10,000 euros si es una infracción grave.
Si recopilamos, tenemos entonces por un lado la normativa peruana que impone desde el primer día en que el extranjero incurre en “permanencia irregular en territorio peruano” una multa de un dólar/día, cuyo incremento se verá si persiste en esa permanencia irregular incrementándose paulatinamente hasta que se llegue a salir del país (sanción que se impone atendiendo al principio de legalidad de la ley). También es importante añadir que el sistema jurídico peruano impone otra sanción de Salida obligatoria (añadida a la multa) si es que la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú, apertura atestado policial indicando la situación de estancia irregular de un extranjero dando cuenta a MIGRACIONES y advirtiendo de la situación en que se incurre. Mientras que, por otro lado el ordenamiento español se rige por un sistema jurídico más desarrollado y que aplica la misma sanción de multa (cuyos rangos ya se han mencionado en el párrafo anterior) atendiendo a una situación específica pero estableciendo distinciones entre infracciones leves y graves; imponiendo la primera cuando hay una “mera estancia irregular”, a la que además se incluye la obligación legal de abandono del territorio español en el plazo de 15 días naturales (retorno voluntario), con la advertencia de sanción de expulsión en caso de incumplimiento de dicha obligación si es que no también se opta por regularizar su situación. Una infracción grave de multa se aplicará, en cambio al extranjero que en territorio español, no solo ya incurre en “estancia irregular” sino que concurren a su vez una serie de factores que hacen que la autoridad califique la multa como grave siempre que se den circunstancias como por ejemplo la reincidencia, la presencia de antecedentes penales, estar inmerso en algún ilícito, en fin; concurrencia de factores negativos que resulten apreciables y predicables al infractor. La legislación española deja sin embargo, también la libre “discrecionalidad” a la autoridad administrativa para la imposición de multa (incluyendo la expulsión) e impone al “arbitrio” judicial idéntico criterio, y solo pide atender al principio de proporcionalidad de la norma para graduar la sanción.
Visto esto y retomando el tema de si se cumple o pudiese cumplir el principio de reciprocidad con España en materia de exoneración de multas por estancia irregular de un extranjero; cabe decir que no; ya que ni existen antecedentes en ese sentido, tanto a nivel administrativo como del contencioso-administrativo y tampoco lo contempla la norma española, no al menos en materia de exoneración. Por otro lado, en el caso del Perú solo lo seguirá haciendo atendiendo a la exoneración por razones humanitarias y de salud del infractor dejando la puerta abierta para que la autoridad migratoria evalúe posteriores casos excepcionales como el caso de mujeres solteras y embarazadas por ejemplo o víctimas por violencia doméstica.
Por último y en vista de que el proyecto de acuerdo para la exoneración de visas Schengen entre la Unión Europea y peruanos tampoco existe posibilidad de que dicho acuerdo se refiera a este tipo de infracciones ya que pertenece al ordenamiento jurídico único de cada país. Solo nos queda la esperanza de que al igual que Ecuador se puedan celebrar entre España y Perú, acuerdos bilaterales que fijen unas mínimas pautas o circunstancias que se apliquen y cumplan al menos bilateralmente.
Verónica Fernández Querevalú
(Abogada en Perú y España)
Especialista en Asesoría de Empresas.
Derecho Civil
Derecho de la Seguridad Social
Derecho Internacional.
Derecho de Extranjería
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